Ипотечное кредитование

В этой статье кратко изложены правовые основы ипотечного кредитования в России в настоящее время, а также отмечены основные моменты изменения законодательства об ипотеке в последние годы. Одновременно автор привлекает внимание клиента к главным “опасностям” рассматриваемых правоотношений и указывает основные направления их оптимального преодоления. Рекомендации основаны на имеющихся судебных и административных прецедентах и иной практике применения действующих нормативных актов, а также на собственных анализах прошлых лет. Материал содержит выдержки из основных актов, регламентирующих ипотеку, с выделением в текстах особенно важных моментов. Прилагается таким же образом “обработанный” закон “Об ипотеке”, а также основные положения кредитного договора, разработанные для Приморской ипотечной программы.

Термин “Ипотека” в юридическом обороте обычно охватывает два понятия:

1. “Ипотека” (как правоотношение) есть залог недвижимого имущества с целью получения ипотечного кредита (как правило, в банке). Для ипотеки характерно оставление имущества в руках должника. Залог в гражданском праве – один из способов обеспечения обязательства – в данном случае банковского кредита. При этом во всех случаях обязательна государственная регистрация залога любой недвижимости. В случае неплатежеспособности должника требования кредитора удовлетворяются из выручки от реализованного имущества в преимущественно перед другими кредиторами или путем перехода заложенной недвижимости в собственность залогодержателя.

2. “Ипотека” (как ценная бумага) подразумевает “закладную” – долговой инструмент, удостоверяющий права залогодержателя на недвижимое имущество. Закладная обычно свободно обращается на рынке.

Институт ипотеки ввиду различных как экономических, так и правовых препятствий до настоящего времени не приобрел в России значительного распространения, поэтому он регулируется относительно небольшим массивом нормативных актов.

В первую очередь, к ним относятся Федеральный закон 1998 г. “Об ипотеке (залоге недвижимости)”. Общие нормы о залоге, не нашедшие места в указанном законе, принимаются по соответствующим статьям Гражданского кодекса РФ. Регистрация недвижимости, важнейшая функция государства, без надлежащего исполнения которой устойчивый оборот недвижимости вообще невозможен, регулируется Федеральным законом 1997 г. “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”.

Фактическая реализация прав банка по ипотеке возможна в рамках закона “Об исполнительном производстве”. Отдельные специальные нормы, которые тем не менее следует учитывать при заключении ипотечных договоров, рассеяны и по соответствующим законам. Таким, например, как закон “О товариществах собственников жилья”. При ипотеке жилья приходится мириться с необходимостью следовать нормам отраслевого жилищного законодательства, в том числе Жилищного кодекса РСФСР, а также законам и правилам регистрации граждан по месту жительства. Члены семьи заемщика также имеют установленные законодательством права, нормированные в Семейном и Гражданском кодексах РФ. Специальные акты защищают интересы несовершеннолетних, стариков и инвалидов.

До начала девяностых годов ипотека практически отсутствовала. Псевдоипотека осуществлялась путем временного перевода прав собственности на недвижимость, являвшуюся ее объектом, на кредитора. После окончания расчетов между должником и кредитором недвижимость переоформлялась обратно. Приходилось дважды платить весьма высокую госпошлину, относимую на заемщика, и мириться с рисками, связанными с возможной недобросовестностью кредитора, получавшего права на недвижимость по заниженной цене. Кроме того, сроки регистрации прав были весьма велики. В этих условиях данная схема, плохо защищавшая заемщика, не могла найти широкого распространения. Но и после легализации ипотеки, как цивилизованного правового института, в 1992 году, противоречия между устаревшими отраслевыми законами не давали юристам практической возможности в достаточной мере защищать права, но уже не заемщика, а банка-кредитора.

Между “социалистическим” жилищным законодательством и новым российским правом имелся принципиально непреодолимый разрыв.

К сожалению, и последние законы исправили нетерпимое положение лишь наполовину. Например, до принятия закона “Об ипотеке” вообще не было серьезных оснований для выселения неплатежеспособного должника и его семьи из заложенной квартиры. Могла идти речь лишь о переходе прав собственности с исключением права пользования или его ограничением (в зависимости от размера жилой площади на одного жильца). В настоящее время выселение вполне возможно, но при условии предоставления другого жилого помещения в черте того же населенного пункта. В нашем случае в Приморском крае. И с учетом всех санитарных норм. Судебная практика по реализации прав банков-кредиторов в новых правовых условиях пока отсутствует. Ранее взыскание на заложенную квартиру можно было обратить лишь в судебном порядке. С целью обхода данного правила, широкое применение получило использование схемы с заключением с неплатежеспособным заемщиком договора “об отступном”. Но с момента новации, т.е. замены первоначального договора новым, прекращался договор залога и возникала конкуренция с другими кредиторами. Не все банки это учитывали и сделки по приобретению и дальнейшему отчуждению полученной по договору “об отступном” недвижимости могли признаваться недействительными.

По новому закону “Об ипотеке” договорная реализация недвижимости возможна.

Важнейшим пунктом нового закона явилось появление “закладной”, как свободно обращающейся на рынке ценной бумаги. Хотя Комиссии по ценным бумагам при Президенте еще предстоит издать соответствующую инструкцию, однако, на первый взгляд, нет препятствий для оформления закладных уже в настоящее время. Нет нужды доказывать преимущества закладной перед “простым” договором об ипотечном кредитовании. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей право владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства и само право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации ипотеки и передается путем исполнения передаточной надписи (отчасти подобно векселю, при условии соблюдения правил госрегистрации)

Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке. Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору причитающихся ему процентов за пользование кредитом.

Ипотека, по общему правилу, обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

• в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;
• в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом (ст. 393 ГК РФ). Вопрос о возможности взыскания с физического лица, не выступающего в качестве предпринимателя, процентов за пользование чужими средствами в настоящее время пока открыт и также не имеет положительных судебных прецедентов. Дело в том, что в судебном процессе необходимо доказать, что гражданин имел возможность для погашения долга, но не возвратил имеющихся у него средств, а использовал их иначе. У субъектов же предпринимательской деятельности этот факт не доказывается, а презюмируется;
• в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;
• в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеются к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

Правила закона об ипотеке применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, при условии, что оно возводится на земельном участке, отведенном для строительства в установленном законодательством порядке. Но нельзя принимать в залог сельский дом у семьи, которая зарабатывает на жизнь сельским хозяйством, так как на такой дом нельзя обратить взыскание. Автор видит здесь потенциальную возможность для мошенничества. Но если сам дом возведен на невозвращенный кредит, то обратить на него взыскание возможно. Об общих трудностях, возникающих при обращении взыскания на жилье, будет сказано ниже. Понятно, что ипотека недвижимости, находящейся в общей собственности возможна лишь с согласия всех собственников. Но залог доли в общей долевой собственности согласия остальных сособственников не требует. Правда возникают дополнительные трудности при реализации залога, в том числе ввиду права преимущественной покупки реализуемой доли, возникающего у других сособственников.

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения договора, обеспечиваемого ипотекой. Предмет ипотеки определяется в договоре с указанием его наименования, места нахождения и достаточным для целей идентификации описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю. В случае жилья это должно быть только право собственности. Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законом “Об оценке” по соглашению залогодателя с залогодержателем.

Договор, обеспечиваемый ипотекой, должен быть прямо назван в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. Должны быть указаны стороны кредитного договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой договора подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это обстоятельство указывается в договоре об ипотеке.

Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации. Он вступает в силу с момента такой регистрации. Очень важно, что кредитный договор, который обеспечивается ипотекой, может быть заключен позже регистрации ипотечного договора. При этом право залога возникает с момента заключения кредитного договора и заемщик ничем не рискует, если кредитный договор вообще не будет заключен. Для однозначности правового положения сторон полезно заключать и предварительные договоры. До возникновения права залога имущество перед третьими лицами не будет считаться обремененным ипотекой.

Страхование недвижимости осуществляется в соответствии с условиями ипотечного договора, при этом банк-залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из страхового возмещения перед другими кредиторами. Поэтому полезно страховать заложенное имущество не ниже размера основного долга с учетом процентов. Банк имеет возможность проверять наличие и состояние заложенного имущества в натуре и по документам. Отчуждение заложенного имущества собственником возможно лишь с согласия банка. При любом универсальном правопреемстве (например, в порядке наследования) ипотека сохраняется, даже если правопреемство произошло с нарушением закона о переходе прав. Сделка об отчуждении имущества без согласия банка признается недействительной.

При конфискации недвижимости в порядке санкции за совершение преступления, по общему правилу залог прекращается (п. 2 ст. 354 ГК РФ), но закон об ипотеке предусматривает ее сохранение и в этом случае (п. 2 ст. 41). Представляется, что в данном случае действует норма специального закона. То есть ипотека сохраняется и при переходе прав собственности к государству. А вот при виндикации заложенного имущества (возврат законному собственнику из чужого незаконного владения по суду) ипотека прекращается. Это произойдет, например, при покупке квартиры у риэлтера, которому она не принадлежала или переход прав к которому признан судом недействительным.

В общем случае, законодательство допускает многократный последующий залог уже обремененного ипотекой имущества, что в принципе снижает кредитоспособность заемщика, на которую рассчитывал банк при заключении договора. Во избежание этого негативного фактора следует включать соответствующее запретительное условие в каждый ипотечный договор.

Со своей стороны сам банк может уступать свои права по ипотеке. Но уступка залогодержателем прав по договору об ипотеке другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному ипотекой. Иначе говоря, ипотека всегда следует за кредитом. Закладная упрощает передачу прав по рассматриваемым правоотношениям. Являясь оборотоспособной ценной бумагой, закладная передается путем совершения очередной передаточной надписи (требуется лишь последующая госрегистрация передачи). Удобство закладной состоит еще и в том, что она сама может быть предметом залога.

Банк может обратить взыскание на заложенное имущество для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части. В случае периодических платежей: при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Взыскание, как правило, производится по решению суда. Причем, если залогодателем является гражданин, суд может по его просьбе отсрочить исполнение присужденного взыскания на 1 год, при условии, что сумма нарастающего долга не перекроет стоимость недвижимости.

Во внесудебном порядке реализация может происходить на основании нотариально удостоверенного соглашения между сторонами (помните, упоминавшееся выше отступное), но при этом право залога не прекращается.

Ипотека жилья имеет свои особенности, которые не распространяются на дачи и садовые домики.

Но не вполне понятно, как их реально можно дифференцировать друг от друга. На дачу также можно “прописать” родственника и она в одночасье станет “единственным домом фермера”. Договор ипотеки жилья не может быть заключен через представителя (“по доверенности”), за исключением имущества подопечных. Но в этом случае требуются соответствующие разрешения уполномоченных госорганов. Жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры (ст. 77 закона об ипотеке). Залогодержателем по данному залогу являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилого дома или квартиры. К залогу жилого дома или квартиры, возникающему на основании указанного положения закона, применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора. Данная норма закона об ипотеке удобна в целях упрощения сбора доказательств для возможного в будущем судебного доказывания прав банка.

К сожалению, проблема “членов семьи” и их возможного выселения, пока остается актуальной при любом самом юридически проработанном договоре. Обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества не являются основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением.

Руденко В.Л.

Компания:

ИПОТЕЧНЫЙ ФОНД НЕДВИЖИМОСТИ

Должность:

Генеральный директор

Для получения контактных данных
(email, телефон и адрес),
зарегистрируйтесь